Cuando un supuesto se rige por un Derecho extranjero, ¿cabe recurrir en casación ante el Tribunal Supremo por el hecho de que el tribunal de instancia aplicó incorrectamente tal Derecho extranjero? La Ley de Enjuiciamiento Civil no se refiere expresamente a esta cuestión, sin embargo, el Tribunal Supremo español acepta la llamada tesis positiva, es decir, que la posibilidad de interponer un recurso de casación por incorrecta aplicación del Derecho extranjero aplicable a un supuesto por mandato de las norma de conflicto españolas. Varios aspectos de esta tesis deben subrayarse.
1º. Es la tesis actual del Tribunal Supremo. Esta tesis ha sido adoptada en la sentencia de 4 de julio de 2006. El Tribunal admite el recurso de casación por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Este cambio de criterio del supremo es plenamente acertado.
2º. Argumentos en favor de esta tesis. Son varios y muy solventes y han sido acogidos expresamente por la citada sentencia:
a) Argumento funcional. Cuando el Derecho extranjero es aplicable al fondo del asunto opera como Derecho y no como hecho procesal. En dicho supuesto, el Derecho extranjero desarrolla la misma función que el Derecho español despliega cuando es aplicable: resolver la controversia. Por lo tanto, la infracción de un Derecho extranjero supone un error jurídico que desnaturaliza el Derecho extranjero y que lleva a una solución antijurídica. Un error jurídico revisable, precisamente por tal carácter, en casación.
b) Argumento constitucional. Si se permitiera la casación por infracción del Derecho español, pero no por infracción del Derecho extranjero aplicable, ello impediría el acceso a los recursos establecidos por la Ley. Y ello supondría una infracción de la tutela judicial efectiva. Y además, colocaría en una situación de penosa e injustificada discriminación a los individuos cuyos derechos subjetivos quedan regulados, por voluntad del legislador español, por un Derecho extranjero y no por el Derecho español.
c) Argumento conflictual. La incorrecta aplicación del Derecho extranjero puede justificar también un recurso de casación por infracción de la norma de conflicto española.
3º. Alcance de la interpretación del Derecho extranjero por el Tribunal Supremo. Lo afirmado por el Tribunal Supremo en relación con el Derecho extranjero no constituye doctrina legal. Sin embargo, lo sostenido por el Tribunal en relación con el Derecho extranjero puede ser tenido en cuenta por los tribunales españoles que deban aplicar esas mismas normas jurídicas extranjeras.
4º. Derecho comparado. De este modo, el Derecho Internacional Privado español se sitúa en la misma línea que siguen los sistemas más modernos de DErecho Internacional Privado de otros países, en los que se admite el recurso de casación por la incorrecta aplicación del Derecho extranjero: Bélgica, Italia, Suiza, Grecia, Turquía, Túnez, Francia, etc.
Por otro lado, habría que destacar que existe una tesis negativa o tesis de la negación del recurso de casación, sin embargo debido a lo abandonada que está esta figura prefiero no detenerme en ello.
También existen otras posibilidades de recurrir en casación respecto a litigios regidos por un Derecho extranjero. Varios aspectos adicionales deben aclararse sobre esta cuestión:
1º. Infracción de la norma de conflicto y recurso de casación. La infracción de una norma de conflicto es la infracción de una norma del Derecho español. Ello abre la vía a un eventual recurso de casación. En tal caso, el Tribunal Supremo debe aplicar la norma de conflicto pertinente y dejar a las partes la posibilidad de probar el Derecho extranjero.
2º. Casación por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre alegación y prueba del Derecho extranjero. El artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite recurrir en casación por haberse infringido la doctrina del Tribunal Supremo en materia de alegación y prueba del Derecho extranjero, pues el recurso presentaría interés casacional.
Sánchez Bermejo Abogados
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